BİRLİKTE KEFALET

A.  Giriş

6098 sayılı kanunun 587. maddesinde arasında düzenlenen birlikte kefalet, birden çok kişinin aynı borca kefil olmasıyla, her birinin kendi payına adi kefil gibi, diğerlerinin payına kefile kefil gibi sorumlu olmalarıdır. Borçlar kanununda birden çok kefalet türünden bahsedilmekle birlikte kefalet de bağımsız bir kefalet türüdür. Bu bağlamda birlikte kefalet konulu çalışmada bu kefalet türünün kapsamı ve niteliği açıklanmaya çalışılacaktır.

B.   Genel Olarak Birlikte Kefalet

İki ya da daha fazla kişi birbirlerinden haberdar olarak veya en az birinin diğerinden haberdar olmasıyla ve bu durum hesaba katarak borçlunun alacaklıya olan borcundan dolayı birlikte kefil olmuşlarsa, birlikte kefalet oluşmuştur. [1] Bu genel kabulün aksine birlikte kefaletin geniş anlamda tanımında ise kefiller ister birbirinden haberdar olsun veya olmasın, ister borcun tamamı ve bir kısmı için teminat sağlamış olsun, aynı borç için birden fazla kişinin kefil olması durumunda birlikte kefaletten söz edilebilir. Çalışmamızın seyrini genel kabule göre şekillendireceğiz.

Birlikte kefaletin oluşması için asıl borçlunun aynı kişi olması kadar asıl borcun da aynı olması gerekir. Kefillerin ancak aynı borçlunun aynı borcuna kefil olmaları durumunda birlikte kefaletten söz edilebilir. Kefillerin aynı borçlunun aynı alacaklıya olan farklı borçları için kefil olmaları durumda birlikte kefaletten söz edilemez. Örneğin Kefil-1 Borçlu’nun Alacaklı’ya olan 5.000,00 TL’lik borcunun tamamına, Kefil-2 de Borçlu’nun Alacaklı’ya olan 5.000,00 TL’lik borcunun tamamına veya bir kısmına kefil olurlarsa oluşan kefalet ilişkisinde birlikte kefaletten söz edilebilir. Ancak Kefil-1 borcun 1.000,00 TL’lik kısmına, Kefil-2’nin de borcun 2.000,00 TL’lik kısmına  kefil olması durumunda, kefillerin diğer kefilin payından kefile kefil olarak sorumlu olmadığından birlikte kefaletten söz edilemeyecektir.

Birlikte kefalette kefillerin birbirlerinden, hiç değilse kefillerden birinin diğer kefilden haberdar olması şarttır.  Ancak bu şartın bir şekil şartı olarak kefalet sözleşmesinde belirtilmesi aranmaz. Birlikte kefalette kefillerin sorumluluklarının sınırları ayrı olabileceği gibi, bazı kefillerin kefaletleri şarta bağlanmış da olabilir. Ayrıca kefalet sözleşmesinden kefilin kefaletinin geçerliliğinin ancak diğer kefillerin birlikte kefaleti ile sağlanacağını şart koşulması halinde diğer kefillerin kefaletlerinin gerçekleşmemesi durumunda bu şartı öne süren kefilin sorumluluğundan kurtulacağı hükme bağlanmıştır.[2] Yine Borçlar Kanunu md. 587/3 uyarınca “Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur.” Birlikte kefalette kefillerden birinin kefalet hükümlerinin dışına çıktığında diğer kefilin kefalet borcundan kurtulduğu belirtilmiştir. Bu hüküm sadece birlikte kefalet[3] ile uygulama alanı bulacak, diğer kişisel teminat türlerinde uygulanmayacaktır.[4]

C.  Birlikte Kefaletin Türleri

İki ana tür birlikte kefalet mevcuttur. Bunlardan ilki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 587/1. Maddesinde belirtilen adi birlikte kefalet, ikincisi ise aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen müteselsil birlikte kefalettir. Eski borçlar kanunundan farklı olarak 6098 sayılı Borçlar Kanunu müteselsil kefalet için, adi birlikte kefilin sahip olduğu bölme def’inden belirli sınırlamalarla yararlanma imkanı sağlar.

  1. Adi Birlikte Kefalet

İki ya da  daha fazla kişi birbirinden haberdar olarak borçlunun alacaklıya olan aynı  bölünebilir veya bölünemez borcu için, müteselsilen birlikte kefil olma iradeleri olmaksızın , beraberce kefil olmuşlarsa adi kefalet mevcuttur. Türk Borçlar Kanunu md. 587/1’de  “Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur.” Denilerek adi birlikte kefalet açıklanmıştır.  İlgili kanun maddesine göre taraflarca müteselsilen kefil olunduğu belirtilmedikçe birlikte kefalet adi kefalettir.

Adi birlikte kefaletin verilmesinde borcun bölünebilir olup olmaması önemli değildir. Borçlunun borcu ister bölünebilir olsun ister olmasın adi birlikte kefalet verilebilir.

Adi birlikte kefaletin borçlar kanununda düzenlendiği haliyle her bir kefil alacaklıya karşı kendi sorumluluk payı oranında  adi kefil gibi, diğer adi kefillerle  birlikte kefillerin paylar içinse kefile kefil gibi sorumlu olurlar. Eğer adi birlikte kefalette kefilin payı belirlenmemişse alacaklıya karşı aynı oranda sorumlu olurlar.

 

Gümüş’e göre her bir kefil öncelikle kendi payı için alacaklıya tartışma ve/veya rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilir. Alacaklı bir adi birlikte kefilin kendi sorumluluk payını aşan kısım için  ödeme talep ediyorsa, kendisine başvuran adi birlikte kefil sahip olduğu bölme def’ini ileri sürerek alacaklıya kendi payını aşan kısım için önce diğer birlikte kefilleri takip etmesini söyleyebilir.[5]

Bölme def’ini ileri sürmeyip borcun tamamını ödeyen adi birlikte kefilin diğer birlikte kefillere rücu edip edemeyeceği öğretide tartışmalıdır.  TBK md 587/2’deki düzenlemeye göre rücu imkanını müteselsil birlikte kefalet ile sınırlandırmıştır. Payını aşan tutarı ödeyen adi birlikte kefil  ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre diğer adi birlikte kefillere başvurabilir. [6]

Adi birlikte kefaletin söz konusu olduğu durumda, kefillerden birinin alacaklıya kendi payı oranında sorumlu olduğu borcunu ifa edemezse, alacaklı diğer kefile karşı takibat yaptığında  diğer kefil tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def’ilerinden feragat etmiş olsa dahi, ilk takip edilen kefilin payı için bu def’ileri ileri sürebilir.

Bir diğer durumda ise adi kefil sayısı ikiden fazla ise, alacaklıya karşı kendi sorumluluk payını  ödemeyen kefilin payı yönünden diğer kefillerden biri sorumlu tutulamaz, sorumluluk payını ifa edemeyen abi birlikte kefilin sorumluluk payı diğer adi birlikte kefillere payları oranlarında paylaştırılır.

 

  1. Müteselsil Birlikte Kefalet

Eğer iki ya da daha fazla kişi birbirlerinden haberdar olarak borçlunun alacaklıya olan aynı bölünebilir ya da bölünemez nitelikteki borcu için tam borç için sorumlu olacak şekilde kefil olmuşlarsa müteselsil birlikte kefalet mevcut olur.  Müteselsil birlikte kefalet 6038 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 587/2. Maddesinde açıklanmıştır. Madde hükmünde “Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir.” Denilerek açıklanmıştır.

Müteselsil birlikte kefalet müteselsil kefalet olmasa bile varlık bulabilir.  Gümüş’e göre birlikte kefillerin kendi aralarında teselsülü kararlaştırmaları olarak adlandırılan müteselsil birlikte kefalette kefiller, alacaklıya karşı bölme def’inden feragat etmekte ve borcun tamamından sorumlu olmayı taahhüt etmektedirler.[7] Dolayısıyla feragat sadece bölme def’i ile sınırlı kalmakta, kefillerin borcun talilik niteliğini koruduğu için her bir kefil, tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def’ine sahip olmaya devam etmektedir.[8] Eğer müteselsil birlikte kefalette borçlu ile teselsül halindeki müteselsil birlikte kefiller, aynı zamanda müteselsil kefil olma iradelerini ortaya koymuşlarsa sadece bölme def’inden feragat etmekle kalmaz, tartışma def’i ve rehnin paraya çevrilmesini isteme def’inden de feragat etmiş olurlar.

Son iki cümlesi hariç emredici nitelikteki TBK m. 587/2 hükmü 2. Ve 3.  Cümlelerde belirlenen iki olgudan birinin gerçekleşmesi durumunda bölme def’inden yararlanabileceklerini kabul etmektedir.  Buna göre “Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir.”

Açıklananlar itibariyle müteselsil birlikte kefilin, yasal bölme def’ini kullanamaması için ilk olarak alacaklı müteselsil birlikte kefilin kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlülük altına girmiş bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün birlikte kefillere karşı takibe girişmiş olmalıdır.

Müteselsil  birlikte kefilin yasal bölme def’ini kullanamaması için ikinci olarak diğer müteselsil birlikte kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları gerekir.

Bölme def’ine sahip olan müteselsil kefil aynı zamanda kısmi ödeme hakkına da sahiptir.bu çerçevede alacaklı müteselsil birlikte kefillerden birinin  kısmi ödeme önerisini bunu öneren kefile düşen paydan az olmamak üzere kabul etmek zorundadır. (TBK m 591/1)

Müteselsil birlikte kefiller, müteselsil birlikte kefalet sözleşmesi aynı zamanda müteselsil kefalet niteliği taşısın veya taşımasın kefalet borcunun tamamı bakımından sorumlu olup; ödemede bulunan kefil, iç ilişkideki sorumluluk payı oranında kefillere rücu edebilecektir.

Müteselsil kefiller sorumlu olacakları payı aralarında kararlaştırabilirler. Anlaşma yoksa her biri iç ilişkide eşit payda sorumluluk altına girmiş sayılır. Rücu alacağına ihbar anından itibaren faiz yürütülür.

Açıklanan birlikte kefalet türlerinin haricinde yan kefalet ve kısmi kefalet de bulunmaktadır. Yan kefalet Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemekle, iki ya da daha fazla kişi birbirinden bağımsız ve habersiz olarak alacaklıya karşı üçüncü kişinin aynı borcu için kefil olunmasıdır. Alacaklı birbirinden habersiz olmaları nedeniyle yan kefillere karşı müteselsil bir talebe sahip değildir. Kısmi kefalette ise, kefalet sözleşmesi kefilin asıl borcun ilk olarak ifa edilecek belirli bir kısmından sorumlu olacağı şekilde akdedilmesi durumunda söz konusu olur.

D.   SONUÇ

İki ya da daha fazla kişinin birbirlerinden haberdar olarak veya en az birinin diğerinden haberdar olmasıyla ve bu durum hesaba katarak borçlunun alacaklıya olan borcundan dolayı birlikte kefil olmaları durumunda söz konusu olan birlikte kefalet, alacaklının borçludan alacağını tahsil edememesi durumunda -bu kefalet türünde- kefile yönelteceği talepleri ve birlikte kefil olanların ileri sürebilecekleri def’ileri düzenlemiştir.

 

 

Kaan ÖZÇELİK

KAYNAKÇALAR

ÖZEN, Kefalet Sözleşmesi, s.319

SAYIN, Feyza Eren/ KOYUNCU, Berk Kenan, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri Açısından Uyarlama Sorununa Bakış, s. 335

GÜMÜŞ, Mustafa Alper/Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt 1, 3. Bası, 2013, İstanbul.

Reisoğlu, Uygulamada Kefalet, s. 142; Grassinger, Sempozyum, s. 305

Yargıtay HGK E. 1990/11-208, K. 1990/342, T. 30.5.1990

[1] GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014 s.399

[2] Yargıtay HGK E. 1990/11-208, K. 1990/342, T. 30.5.1990: “Yine, aynı maddenin son cümlesi hükmüne göre de, aynı borca başka kişi veya kişilerin kefil olması şartı ile kefil olunması halinde bu kişi veya kişilerin kefaletlerinin gerçekleşmemesi durumunda bu şartla kefil olan kişinin kefalet sorumluluğundan kurtulacağı hükmü bağlanmış bulunmaktadır. O halde bu açıklamalara göre, her birlikte kefalette, kefillerden biri veya birkaçının imzasının bulunmaması halinde imzası bulunan kefilin kendiliğinden sorumluluktan kurtulmaması mümkün değildir. Sorumluluktan kurtulma, birlikte kefaletin diğer kişi veya kişilerin kefaletinin de kefil tarafından şart koşulması ve alacaklının da kefilin bu koşula kefalet ettiğini bilmesi ile mümkün olur. Bu konuda uyuşmazlık çıktığı takdirde ise, kefalet senedinin bu koşulla imzalandığının isbat yükümlülüğü de bu hususu ileri süren kefile ait olması gerekecektir.”

[3] Birlikte kefaletten kasıt müteselsil birlikte kefalet ve adi birlikte kefalettir. Buna karşılık gerçek olmayan birlikte kefalette kefilin bu hükümden yararlanması mümkün değildir (Reisoğlu, Uygulamada Kefalet, s. 142; Grassinger, Sempozyum, s. 305).

[4] SAYIN, Feyza Eren/ KOYUNCU, Berk Kenan, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri Açısından Uyarlama Sorununa Bakış, s. 335

[5] GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014 s.401

[6] GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014 s.402

[7] GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014 s.404

[8] ÖZEN, Kefalet Sözleşmesi, s.319

Kaan Özçelik
Latest posts by Kaan Özçelik (see all)